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Fijan más tiempo para analizar inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal que rige sobre sodomía.

Por Toli Hernández

La presentación de inconstitucionalidad del artículo 365 sigue su curso. El Tribunal Constitucional, conformado por Bertessen Repetto, Hernán Vodanovic, Mario Fernández, Marisol Peña, Enrique Navarro, Francisco Fernández, Carlos Carmona, José Antonio Viera Gallo, Iván Aróstica, acordó fijar más tiempo para estudiar con mayor detenimiento el fallo. Es probable- anticipan quienes más cercanamente estos procedimientos- que la resolución sea de conocimiento público en noviembre del 2010.

El caso que ha afectado a una persona mayor de 18 años no es el único que ha sido utilizado por la Defensoría Pública para promocionar la inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal. Antes, otro hecho de similares características- fue utilizado para ello, sin embargo, no fue declarado admisible por el Tribunal. Cabe decir que existen casi 100 casos que han sido objeto de la aplicación de este artículo con distintos resultados, pero mayoritariamente sancionados.

Vale recordar que el artículo 365 del Código Penal aporta a construir la legitimidad o ilegitimidad de las prácticas sexuales. Este artículo penaliza a una persona que accede carnalmente a otra persona de su mismo sexo mayor de 14 y menor de 18 años.

¿Cuál es el problema podrán preguntarse?

Para mayor claridad: En Chile de acuerdo al artículo 361 del Código Penal el consentimiento sexual es válido desde los 14 años, sin embargo, el artículo 365 del mismo código establece que esta edad para las personas que acceden carnalmente a un(a) menor de 18 años de su mismo sexo- sin que hubiese violación o estupro- será penado(a) con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Así se gesta una clara diferencia en el consentimiento sexual al que acceden personas heterosexuales y homosexuales. Para las primeras el consentimiento sexual es válido a contar de los 14 años; para las personas asignadas a la homosexualidad, esto es válido a los 18 años.

Una explicación más técnica es la proveída por los alegatos desarrollados en torno al tema que indican que el 365 contraviene el Código penal, en tanto:

“Si se sostiene que la indemnidad sexual es lo que se protege, la respuesta evidente es que ese bien jurídico ya se encuentra protegido por las figuras del artículo 362 y 366 bis del Código Penal. La indemnidad sexual opera respecto de las personas menores de 14 años, no respecto de aquéllas personas que superan esa edad. “La libertad sexual, como se entiende en estas figuras, es la facultad de la persona para autodeterminarse en materia sexual, sin ser compelido ni abusado por otro. Sin embargo, por carecer de un cabal desarrollo de esa facultad, respecto de los menores de edad, y particularmente de los impúberes, lo que se protege no es tanto su libertad como su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad”. Politoff, S; Matus, J.P. y Ramírez, M.C., Lecciones de Derecho Penal chileno, parte general, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 246″.

De este modo se generan otros conflictos. Un ejemplo de esto es que en Chile un adolescente homosexual- sea lesbiana, trans, travesti, gay, bisexual, intersex- frente a los delitos que pudiera cometer adquiere su mayoría de edad a las 14 años, pero debe esperar hasta los 18 para tener libertad sexual!. Otro ejemplo es que atribuir el “delito de sodomía” sólo al mayor de edad elimina cualquier índice de deseo que pueda poseer el menor de edad. Lo anterior es irrisorio al constatar los datos en torno a la edad en que las apersonas adolescentes realizan su iniciación sexual en nuestro país. Según datos de INJUV más del 40% de jóvenes entre 15 y 19 años ya tuvieron relaciones sexuales y más del 70% ya lo hizo entre los 19 y 25 años de edad.

Las claras contradicciones de la ley en torno al consentimiento sexual hacen esperar que el Tribunal Constitucional se manifieste en acuerdo con la inconstitucionalidad de la ley, sin embargo, pareciera que la lógica no será la que prime, dictándose sentencia en función de valores morales que han implantado la heterosexualidad como un régimen obligatorio sexual. Dichos valores ya han sido vastamente demostrados y defendidos por quienes componen esta instancia. Basta recordar el fallo emitido en torno a la píldora del día después.

En razón de este relato y sabiendo que hay much*s interesad*s es que me comprometo a seguir informando y contestar todas sus inquietudes, sin embargo, en este contexto caben algunas peticiones:

1.- La difusión de este hecho, más allá del caso, que puedan realizar en sus páginas, facebooks y blogs es fundamental para alertar a la comunidad respecto de cómo siguen siendo vulnerados sus derechos. Recuerden que esto no es sólo un tema gay, nos afecta a tod*s.

2.- La consideración de este caso en sus presentaciones públicas también es significativo. Yo lo haré hoy en radio Mitos y en un seminario al que me han invitado sobre Género y Bicentenario en la Academia de Humanismo Cristiano. Todo antes de noviembre.

3.- La incorporación del tema en los talleres que desarrollan para la comunidad favorece que se amplíe el conocimiento en torno a escenarios legislativos discriminadores.

4.- Vuelvo a enfatizar lo importante que es es que la comunicación de sus colectivas y organizaciones le den un espacio a este tema que significa poner en la palestra nuevamente el derecho a decidir sobre nuestros cuerpos que es vulnerado – ya sabemos – de diversas maneras. Derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la vida íntima y privada – todos consagrados en la Constitución – también se ven vulnerados por este artículo.

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