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La ley de matrimonio igualitario y algunos conflictos impositivos

Marcela Furlano – (Diario UNO)

El impuesto a las ganancias y el matrimonio igualitario

Un especialista dice que el ordenamiento jurídico sobre el Impuesto a las Ganancias se refiere a matrimonios heterosexuales, ya que habla de marido y mujer pero no de dos esposas o dos esposos.

La Ley 26.618, conocida como de Matrimonio Igualitario, apareció en el Boletín Oficial el 22 de julio de 2010 y fue una manera de otorgarles igualdad ante la ley a personas del mismo sexo que quisieran casarse. Lógicamente nada hacía prever que una norma surgida para terminar con antiguas discriminaciones hacia un sector de la población, terminara creando un conflicto de compleja resolución en otro ámbito de la ley: el impositivo.

En su artículo 42, la norma expresa, para reafirmar la intención de poner en igualdad jurídica a los matrimonios integrados tanto por heterosexuales como por homosexuales, que “todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos (2) personas de distinto sexo”. Y deja absolutamente en claro que “ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo, como al formado por (2) personas de distinto sexo”.

¿Por qué surge entonces un problema con el Impuesto a las Ganancias? En que este último define las rentas sobre el matrimonio, indubitablemente a través de la figura de un matrimonio heterosexual.

El doctor Carlos Alberto Schestakow (contador público nacional-UNCuyo, especialista en tributación y titular de la cátedra Teoría y Técnica Impositiva I de la UNCuyo) ha desarrollado este aspecto en los cursos que brinda a contadores públicos. “El Impuesto a las Ganancias en la Argentina comprende dos impuestos: el impuesto personal a la renta, que es el que pagan las personas físicas, y el impuesto societario, que es el que pagan las sociedades. Están en la misma ley pero tienen estructuras y conceptos diferentes. El impuesto personal a la renta tiene una estructura de tasas progresivas, simplificando esto podríamos decir que quien más gana, más paga. En cambio, el impuesto societario es a tasa proporcional, todos pagan un determinado porcentaje”.

La distribución de la renta en el matrimonio se basa en dos ejes: los bienes propios y los bienes gananciales. Por principio general, todos los bienes gananciales son todos los adquiridos durante el matrimonio y los bienes propios son los que tiene cada uno de los cónyuges antes del matrimonio.

En su artículo 30 de la ley de Impuesto a las Ganancias, donde se define la forma en que tributarán impuesto los integrantes de la sociedad conyugal, se afirma: “Corresponde atribuir totalmente al marido los beneficios de bienes gananciales excepto:

a) Que se trate de bienes adquiridos por la mujer en las condiciones señaladas en el inciso c) del artículo anterior (bienes adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria).

b) Que exista separación judicial de bienes.

c) Que la administración de los bienes gananciales la tenga la mujer en virtud de una resolución judicial”.

Como puede observarse, se habla de las cargas impositivas correspondientes al “marido” y “mujer”, ¿pero qué hacer cuando se trata de dos maridos o dos esposas?
Schestakow agrega que en el artículo 51 del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias, se explicita que en realidad todos los bienes gananciales los debe declarar el marido, salvo que la mujer pruebe fehacientemente que fueron adquiridos de algunas de las formas que se vieron anteriormente y este es el eje del problema, porque si existe un marido y una esposa, este artículo es claramente aplicable, pero si hay dos maridos o dos esposas, ¿qué hacer? Esto no resulta aplicable y acá es donde empieza de alguna manera la discriminación, no en términos éticos, sino jurídicos.

Solución igualitaria

Schestakow agrega que la distribución de las rentas de la sociedad conyugal en la Ley del Impuesto a las Ganancias “está estructurada claramente sobre la base de matrimonio heterosexual y no hay forma de adaptarla en su redacción actual a un matrimonio de personas del mismo sexo. La solución que se encuentre para resolver esto tiene que ser aplicable de la misma forma para todos los matrimonios, puesto que de lo contrario estaríamos discriminando a un sector”.

El problema está planteado. Por ahora no hay mayores inconvenientes porque la Ley de Matrimonio Igualitario tiene pocos meses y podríamos deducir que no han tenido demasiado tiempo para adquirir bienes en conjunto que generen rentabilidad por lo que sería relativamente sencillo definir a quien corresponde su imputación, pero en el mediano y largo plazo la solución no deberá hacerse esperar.

Discriminación positiva y negativa

Schestakow cuenta que varios especialistas en la Argentina ya están abocados a encontrar una solución a este tema, que seguramente sólo podrá resolverse introduciendo modificaciones en la ley de Impuesto a las Ganancias, que sean aplicables para todos, sin importar su condición sexual. Y cita a Darío Rajmilovich, especialista en impuestos, que desarrolla el concepto de la discriminación positiva y negativa en Derecho para entender lo que sucede en este caso.

¿Qué significa discriminar negativamente en Derecho? Es un concepto restrictivo de derechos o aumentativo de obligaciones, en el sentido que se limita el acceso a derechos o se le imponen obligaciones a un grupo de personas que están en la misma situación fáctica que otras a las que se le permite el ejercicio del derecho o se los excluye de la obligación. En la discriminación negativa hay grupos de personas que tienen la misma situación fáctica, los mismos hechos, pero legalmente unos tienen ciertos derechos y otros no los pueden ejercer.

La discriminación positiva es aumentativa de derechos y hace que dos grupos de personas, que están en diferente situación, a un grupo se le permite acceder a ciertos derechos o le limita las obligaciones con respecto al otro.

En este plano, de la forma en que está estructurada la ley del impuesto a las ganancias, habrá discriminación negativa en perjuicio de los matrimonios heterosexulaes. ¿Por qué? Porque en el matrimonio compuesto por personas del mismo sexo ante la inaplicabilidad del artículo citado podría pensarse que los matrimonios homosexuales pueden dividirse por mitades las rentas gananciales y por ende tributar menos impuesto a las ganancias, algo que no se le permite al matrimonio de heterosexuales.

“En el caso de este impuesto la ley podría decir que en un matrimonio de dos hombres se entiende que los dos son maridos, con lo cual podrían llegar a pagar dos veces sobre la misma renta y los perjudicaría. Estamos hablando de casos en donde se dividen todos los bienes del matrimonio y no lo que ganó cada uno con su trabajo. Podría aplicarse el Código Civil y decir que los gananciales son 50% cada uno, pero ¿por qué entonces se le permitiría a personas del mismo sexo, casadas, dividir las rentas, cuando a un heterosexual no se lo permite?”, explica Schestakow.

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